建设工程施工合同纠纷案件的专业性较强,如工程造价、质量问题、修复费用等问题需要进行司法鉴定的几率较高。司法鉴定的优势显而易见,不过司法鉴定只能由法院决定和委托,鉴定后出具的意见也是法定证据,普遍是具有法律效力的。然而,司法鉴定只能在诉讼阶段提起,该过程往往需经历数月。建设工程施工合同纠纷诸如工程质量纠纷,建设单位在遇到工程质量问题后,只有在时间充裕的前提下才能进行司法鉴定确认因果关系、质量问题造成的损失和相应的修复费用,但在实践中,建设单位对于修复质量问题有迫切性,如房地产开发商对商品房业主有按时交付房屋的义务,质量问题出现后,需要及时对房屋进行修复,如果此时固定证据并起诉进行司法鉴定,修复工期和交付时间将变得不可控,房地产开发商面临逾期交付、业主维权、集体诉讼等风险。因此,本文主要探讨诉前自行委托鉴定的效力以及存在的法律风险。
一、自行委托鉴定意见属于何种证据
“当事人自行委托鉴定”的提出,来源于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(简称《民事证据规定》)第四十一条,是指一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见。当事人自行委托可以在诉前进行,也可以在一审、二审或再审中委托。当事人自行委托鉴定被明确认定为证据是基于《民事证据规定》第四十一条的规定,“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的,人民法院应予准许。”当事人自行委托鉴定作为当事人获取证据的一种手段,其作为证据资格是被法律承认的,但其证明力却并不明确,归根结底,自行委托鉴定意见应该定性为何种证据,司法操作上并不清晰。
自行委托鉴定存在鉴定意见、当事人陈述、证人证言或书证等几种类型之争,最高院支持当事人自行委托鉴定作为类似书证的观点,最高院在《民事证据规定》第四十一条的释义中阐述,民事诉讼法等法律意义上的司法鉴定指的是由人民法院对外委托启动的鉴定,当事人自行委托鉴定不属于司法鉴定的范畴。但是对于当事人自行委托鉴定所形成的书面意见,可以被视作“私文书证”的证据规则处理。
二、自行委托鉴定的效力及风险
在司法实践中,自行委托鉴定的效力在不同的案件中会有所区别,通常,自行委托鉴定意见较难被法院采纳。
首先,相比于法院委托鉴定,当事人自行委托鉴定较委托鉴定的证明力要小。就当事人举证阐明其诉讼请求而言,自行委托鉴定固然有利于当事人提供证据,不过,由于在委托鉴定过程中的非正式性和当事人选择鉴定机构的利己性,司法上对自行委托鉴定意见的效力认定问题上存在争议。
其次,在两种鉴定意见均具备时,法官一般会优先选择采信法院委托的鉴定。例如最高人民法院在(2021)最高法民申3415号案例认为:当事人自行委托评估机构出具的房地产评估报告不能反驳法院委托的会计鉴定所所出具的鉴定意见书。其实,无论法院委托抑或是当事人自行委托鉴定,均是由具有公信力的司法鉴定机构作出鉴定意见,理应具有同等法律效力,但司法中自行委托鉴定意见在诉讼过程中存在不被法院认定的风险,法院认定依据包括以下几点:
第一,鉴定机构本身是否具备资质进行鉴定以及是否为法院司法鉴定机构选择名录范围内的鉴定机构,这些为法院判断鉴定意见效力的基础因素。
第二,如果对方当事人在诉讼过程中未对鉴定结果提出异议,则自行委托鉴定意见以及提交给鉴定机构进行鉴定的材料可在质证后被采纳为认定事实的证据。如最高人民法院在(2021)最高法民申4491号案例认为:一方当事人自行委托鉴定机构涉案工程造价进行鉴定,且双方当事人对提供给鉴定机构的材料进行了质证,即使对方当事人不同意重新鉴定,亦无相反证据推翻鉴定意见,鉴定机构据实鉴定,能够客观反映工程造价,原审法院按照鉴定意见认定工程造价,符合法律规定。相反,若当对方当事人在诉讼过程中对鉴定结果提出异议,且有证据足以证明该鉴定结果存在问题,当事人在庭审过程中也可申请重新鉴定,这种情形下,当事人自行委托的鉴定存在不被认定的可能性。
第三,涉案工程的是否存在无法重新组织的情形,这一点亦会影响法院对于当事人自行委托鉴定效力的判断,一般而言,若自行委托机构以及鉴定过程是符合规定和程序的,当事人在案件中没有异议,且涉案工程已经无法重新组织、诉讼中相应的证据也未被保留下来,当事人自行委托鉴定的效力是有效的。
三、自行委托鉴定的效力总结以及注意事项
(一)自行委托鉴定的效力总结
在建设工程施工合同纠纷当中,相关规定和司法判例并未直接排除自行委托鉴定的效力,法院通常会对自行委托鉴定进行审理并以此作出是否采纳其作为认定事实证据的决定。
法院审理案件时针对自行委托鉴定的认定的考量因素主要有以下几个方面:自行委托的鉴定意见是否与案件的其他证据存在矛盾、当事人进行自行委托鉴定所提交的材料是否经过质证、对方当事人是否有证据证明相反的事实,除此之外,还包括鉴定机构的资质、鉴定意见形成过程以及鉴定内容与争议焦点的吻合度等。
(二)自行委托鉴定的注意事项
第一,在进行自行委托鉴定之前,应当以书面方式告知向对方当事人,尽可能协调对方当事人参与到鉴定当中,最好是能够由双方共同委托鉴定。
第二,自行委托鉴定应当注意鉴定机构的资质、鉴定过程的合规性、鉴定依据的整理以及鉴定内容与争议所涉问题的相关性。
第三,在诉讼过程当中,自行委托鉴定的一方可请专家辅助人出庭以强化自行委托鉴定意见的效力。