甲方指定分包简称“甲指分包”,建设工程领域的建设单位基于某种考虑,可能会指定部分工程的分包方。总承包人未经采购流程直接与甲指分包签订分包合同,该合同是否合法有效呢?
一、甲方指定分包的现行规定
《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定:“招标人不得直接指定分包人。”住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法(2019修正)》(以下简称“《施工分包管理办法》”)第七条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”
可见,现行部门规章是不允许甲方指定分包的。然而,《中华人民共和国建筑法》第二十五条仅禁止发包单位指定材料或生产商、供应商,并未对甲指分包作出禁止性规定。同时,相较2014年的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,2019年住房和城乡建设部不再将甲方指定分包视为违法发包行为。
为此,我们认为“甲指分包”可能与现行部分部门规章不相吻合,但并不违反法律、行政法规等强制性规定。
二、甲指分包合同的效力
现有的《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定的合同无效情形,并未涵盖甲方指定分包行为,即使甲方指定分包涉嫌违反部分部门规章,但并不属于《民法典》第一百五十三条规定的认定民事法律行为无效的情形。
司法实践中,如甲方指定分包人具备实施工程的相应资质,总承包人径直与甲指分包人签订的分包合同,法院认定该合同合法有效。例如,在(2015)苏民终字第00544号案例中,法院认为:涉案工程由中远公司总承包,经业主必康公司指定分包人,中远公司将涉案项目中的部分钢结构厂房工程分包给中冶公司,中远公司、中冶公司均具有相应的施工资质,一审判决认定总承包合同及钢结构分包合同有效正确。